Sole Remedy vs Usual Remedy

Le clausole conservative come alternative ai rimedi tipici in caso di vizi o inadempimenti. Una sintesi a confronto (e conforto),

Nei contratti a formazione progressiva o perfezionamento differito, la situazione eco-giuridica su cui si è manifestata la volontà iniziale, può mutare in corso di esecuzione. Oppure, possono manifestarsi a posteriori, elementi (anche essenziali), inizialmente non valutati o (mal) interpretati, piuttosto che valorizzati in un modo poi dimostratosi diverso per incidenza economica, o per differenti conseguenze giuridiche.

Si pensi ad un contratto di appalto in cui durante l’esecuzione emergono falde acquifere o questioni ambientali non previste o imprevedibili, piuttosto che situazioni di occupazione abusiva, che incidono fortemente sull’equilibrio economico del sinallagma.

Si pensi più semplicemente ad una compravendita il cui oggetto, dopo la conclusione dell’accordo, manifesta un vizio occulto.

La tenuta del contratto o la volontà delle parti risulterà fortemente compromessa.

Più rappresentativi della patologia in accenno, sono i contratti di acquisizione societaria (M&A o SEPA*), su cui concentreremo la presente esposizione.  Queste fattispecie contrattuali sono tipici esempi di contratti aventi ad oggetto situazioni economiche in divenire: dalla manifestazione di interesse di quote o azioni, piuttosto che azienda, all’acquisto definitivo, (ovvero, accorciando il segmento di riferimento, tra closing e sign), intercorre spesso un tempo anche significativo, in cui l’azienda, la società, in quanto ente vivo e pulsante, modifica il proprio assetto, oppure manifesta delle peculiarità o elementi, che si dimostrano diverse da come apparse in sede preliminare e a volte anche di sign.

Esempi (procedendo per semplificazioni a dover di sintesi): una alterazione del PFN che incide sull’equity value, una passività fiscale conseguente ad un avviso di accertamento notificato post rogito, un dirigente o manager centrale che si dimette, e non da ultimo un cliente fondamentale che revoca le commesse (nonostante i rassicuranti impegni presi in punto di continuità). Insomma, si pensi a tutti quegli elementi che possano influire negativamente sull’EBTIDA (il cui moltiplicatore è stato preso a riferimento nella costruzione del prezzo).

I rimedi di legge

I rimedi di legge, che gli operatori possono trarre dal Codice Civile sono noti. Anche qui proponiamo meri remainder per completezza di rappresentazione (il lettore più formato – o già annoiato – potrà saltare al §3, senza compromettere la comprensione).

• Per tutte le fattispecie negoziali
• Risoluzione consensuale (cfr. art. 1372 c.c.)

E’ l’accordo delle parti allo scioglimento del contratto con conseguente obbligo di restituzione delle prestazioni eventualmente ricevute.  

• Recesso (art. 1373 c.c.)

E’ un negozio unilaterale con cui si esercita il potere di sciogliersi dal vincolo contrattuale, previsto con apposita clausola a favore di una parte.

Il recesso può essere esercitato fino a quando non sia stata data esecuzione al contratto. Spesso, è anche previsto un corrispettivo per la parte che è destinata a subire il recesso, consistente nel pagamento di una somma di denaro nella forma della caparra penitenziale.

• Clausola penale (art. 1382 c.c.)

Accordo in forza del quale uno dei contraenti, per il caso di inadempimento o di ritardo nell’adempimento di una obbligazione, è tenuto ad una determinata prestazione – solitamente monetaria- in favore dell’altra parte.

• Annullabilità del contratto per errore, violenza e dolo (art. 1427 e ss. c.c.)

La volontà che muove un soggetto a concludere un contratto deve formarsi in modo libero e consapevole.

In alcuni casi, però, il processo di formazione della volontà può presentare alcune anomalie a causa di un errore, di una violenza o di un dolo.  Il contraente caduto in errore, (o minacciato, ingannato) ha la facoltà di chiedere l’annullamento del contratto. 

• Risoluzione per impossibilità sopravvenuta (art. 1463 c.c.)

Nei contratti con prestazioni corrispettive, la parte liberata per la sopravvenuta impossibilità della prestazione non può chiedere la controprestazione e deve restituire quanto già ricevuto, (secondo le norme relative alla ripetizione dell’indebito).

• Risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta (art. 1467 c.c.)

Nei contratti a esecuzione continuata o periodica ovvero ad esecuzione differita, se la prestazione di una delle parti è divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari o imprevedibili, la parte che deve tale prestazione può domandare la risoluzione del contratto.

E in particolare, nei contratti tipici citati.

• Appalto
• Variazioni del prezzo, recesso o indennizzo (art. 1660 c.c.)

Se l’importo delle variazioni dell’opera supera il sesto del prezzo complessivo convenuto, ove (ovviamente) le parti non si accordino,  l’appaltatore può recedere dal contratto e può ottenere, secondo le circostanze, un’equa indennità.

Se le variazioni sono di notevole entità, il committente può recedere dal contratto ed è tenuto a corrispondere un equo indennizzo.

• Revisione del prezzo ed equo compenso (art. 1664 c.c.)

Qualora per effetto di circostanze imprevedibili si siano verificati aumenti o diminuzioni nel costo dei materiali o della mano d’opera, tali da determinare un aumento o una diminuzione superiori al decimo del prezzo complessivo convenuto, l’appaltatore o il committente possono chiedere una revisione del prezzo medesimo (la revisione può essere accordata solo per quella differenza che eccede il decimo).

Se nel corso dell’opera si manifestano difficoltà di esecuzione derivanti da cause geologiche, idriche e simili, non previste dalle parti, che rendono notevolmente più onerosa la prestazione dell’appaltatore, questi ha diritto a un equo compenso.

• Compravendita.
• Risoluzione del contratto o riduzione del prezzo (art. 1492 c.c.)

Nella sola vendita di cosa di specie, in presenza di vizi occulti, il compratore può, a sua scelta, esercitare due azioni:

• l’azione redibitoria, con la quale chiede la risoluzione del contratto e il rimborso del prezzo (dovrà, a sua volta, restituire la cosa);
• l’azione estimatoria, con la quale domanda la riduzione del prezzo e, se lo ha già pagato, il suo parziale rimborso.

Il compratore, inoltre, ha diritto di ottenere la risoluzione del contratto anche nelle ipotesi in cui la cosa venduta non ha le qualità promesse ovvero quelle essenziali per l’uso a cui è destinata. Il difetto di qualità, però, non deve eccedere “i limiti di tolleranza stabiliti dagli usi”, come prescrive l’art. 1497 c.c.

In ogni caso, il venditore è tenuto verso il compratore al

• risarcimento del danno (cfr. art. 1494 c.c.),

se non prova di avere ignorato, nella fase precontrattuale, i vizi della cosa senza colpa.

Al venditore è imposta la specifica obbligazione di controllare che la cosa posta in vendita sia immune da vizi; si libera da responsabilità verso il compratore solo provando di avere ignorato senza colpa i vizi della cosa.

In punto di patologia della compravendita, infine, non possiamo anche solo non citare l’aliud pro alio: alla diversità del bene venduto rispetto a quello indicato nel contratto, consegue irrimediabilmente la risoluzione del contratto per inadempimento e il conseguente risarcimento del danno (a tacere dell’ipotizzabile nullità, di cui non abbiamo spazio per espandere l’accenno).

Con i rimedi accennati le parti possono prevedere conseguenze più o meno specifiche e severe all’altrui inadempimento, ma il codice prevale comunque sulla libertà o volontà delle parti consentendo la risoluzione del contratto e il conseguente danno (se non limitato dal sistema della penale, ex art 1382 codice civile).

In ogni caso, se ciò tutela il diritto di una parte di vedersi adeguatamente risarcita in caso di crash contrattuale, non vi è chi non veda come l’equilibrio economico, per effetto di questi rimedi, ne esca completamente distrutto.

Vi sono tuttavia situazione in cui la stabilità e la continuità della volontà espressa in contratto deve essere salvata e preservata contro ogni urto ed evidenza.

Soluzioni o meccanismi contrattuali che permettono di preservare il valore dell’operazione

Cogliendo spunto da recenti esperienze, concentriamo l’attenzione su rimedi negoziali particolarmente suggestivi, ma soprattutto utili per salvare il contratto e mantenere gli equilibri economici che hanno spinto le parti alla negoziazione, evitando gli interventi classici sopra menzionati, ben più punitivi e forieri di contestazioni sull’esecuzione, quindi sulla continuità dell’attività in corso. Il diritto (soprattutto la lex mercatorum) è sempre più permeabile. In certi ambiti, è sempre più invasiva l’esperienza anglosassone, che viene anche ben accolta dalla nostra giurisprudenza (per non parlare di una dottrina già più reattiva e ospitale per natura). La differenza tra civil e common law di millenaria memoria sta cedendo il passo ad un sistema giuridico forse ancora ibrido, ma certamente più uniforme.

Grazie dunque a questa osmosi, istituti o clausole di matrice anglosassone (ove l’esperienza in punto di acquisizione è più datata), hanno trovato calorosa accoglienza e quindi cittadinanza anche nella prassi contrattuale nostrana, ponendosi in alternativa alla tipica clausole penale o al principio del risarcimento del danno, piuttosto che alla risoluzione espressa, a cui di fatto si contrappongono, per mantenere valido ed efficace l’affare contrattualizzato (dopo lunghe e di solito complesse quanto costose negoziazioni).

Ecco allora che in ambito negoziale societario, anche italiano (e comunque nei contratti di compravendita o altre figure tipiche) è possibile prevedere il meccanismo della sole remedy e indemnity, di cui a breve si dirà, ma non prima di districarci tra i nostrani e più ordinari sistemi di tutela contrattuale.

Sole Remedy vs Usual Remedy, il caso

Può accadere che dopo l’acquisto di una società (tramite le partecipazioni al capitale o l’azienda), e quindi dopo un primo periodo di gestione del nuovo management, si rilevino – o rivelino – circostanze di fatto che ne alterino il valore inizialmente attribuito. Ne abbiamo fatto un cenno alla fine del § 1.

E così – per esempio – in un recente caso di Studio, un cliente fondamentale della società target ha drasticamente ridotto gli ordini dopo il passaggio di proprietà, ma prima della scadenza dell’ultima rata di prezzo. A quel punto il Buyer ha contestato il valore di quanto acquistato fino a minacciare la risoluzione.

I rimedi da codice

Ed infatti a quel punto i tipici strumenti di intervento per riportare in asse la situazione (anche dietro minaccia) hanno più il sapore di una lotta che di una armonizzazione contrattuale. Ne è espressione una dialettica più votata allo scontro che alla soluzione.

Risarcimento del danno

Il risarcimento del danno è disciplinato dall’art. 1223 c.c. ai sensi del quale “il risarcimento del danno per l’inadempimento o per il ritardo deve comprendere così la perdita subita dal creditore come il mancato guadagno, in quanto ne siano conseguenza immediata e diretta”. Il risarcimento deve comprendere il danno emergente e lucro cessante: il danno emergente è tradizionalmente identificato nella perdita economica che il patrimonio del creditore ha subito a causa della mancata, inesatta o ritardata prestazione del debitore, mentre il lucro cessante consiste nel mancato guadagno prodottosi in conseguenza dell’inadempimento.

La seconda e ultima parte della norma riflette l’esigenza di fissare criteri di delimitazionedell’area dei danni risarcibili e fa riferimento al nesso di causalità che deve sussistere fra inadempimento e danno con la conseguenza che il danno è risarcibile nella misura in cui esso possa considerarsi una conseguenza diretta e immediata del fatto del danneggiante.

Danno e indennizzo

L’indennizzo è la somma di denaro dovuta a titolo di ristoro patrimoniale per riparare la diminuzione economica subita dalla parte in conseguenza di un atto “lecito”. A differenza del risarcimento del danno qui non si persegue l’integrale riparazione della lesione subita in conseguenza di un’attività “antigiuridica”, ma, si riconosce una somma al verificarsi di un dato evento-lesione (anche non illecito).

Clausola penale

La clausola penale è il patto con cui “si conviene che in caso di inadempimento o di ritardo nell’adempimento il contraente è tenuto ad una determinata prestazione”. (art. 1382 c.c.) La particolarità della clausola in questione è che essa “è dovuta indipendentemente dalla prova del danno” (art. 1382, comma 2 c.c.); ciò significa che il creditore può ottenere la penale senza dover provare di aver subito danno e il debitore non può liberarsi dall’obbligo di versare la penale provando l’inesistenza del danno.

In materia di clausola penale in dottrina si registrano due orientamenti contrapposti: un primo orientamento attribuisce alla clausola penale una funzione risarcitoria, volta cioè alla liquidazione anticipata dei danni; un secondo orientamento, attribuisce alla suddetta clausola una funzione sanzionatoria. Tuttavia, si è venuta a delineare una terza ricostruzione che ponendosi in posizione intermedia attribuisce alla clausola penale tanto una funzione risarcitoria quanto una funzione punitiva-sanzionatoria. In giurisprudenza sembra che sia prevalente l’orientamento che riconosce alla clausola penale una funzione risarcitoria, di anticipata e forfettaria liquidazione del danno. Tuttavia, in molti casi è stato sottolineato come la clausola de quo sia una pattuizione accessoria, che è volta a rafforzare il vincolo contrattuale anche attraverso la predeterminazione di una sanzione.

Risultati (o conseguenze?)

Se i rimedi sopra ricordati sono sostenibili per il codice civile (cfr. anche supra § 2), dal punto di vista aziendalistico e contrattuale non si ha che un disastro tipizzato per entrambi le parti:

• il venditore, si vedrebbe restituire una azienda non più sua e peraltro gestita per un certo tempo da altri,
• l’acquirente, vedrebbe pregiudicato se non distrutto a sua volta il valore e l’impegno economico, profuso, e non di meno le aspettative, verrebbero decisamente pregiudicate o certamente tradite.

Non solo.

Lo scenario non è dialettico, ma di scontro e impregnato solo sulla contestazione della prova o della quantificazione del danno piuttosto che sulla responsabilità dell’evento.

Alla fina si avrà una resa non una soluzione.

Da un punto di vista economico il risultato ottenuto sarebbe a somma zero se non di disvalore.

I rimedi negoziali: la sole remedy e il sistema dell’indemnity

L’esperienza anglosassone introduce nel nostro sistema giuridico una innovazione (anche stravolgente dei principi generali del contratto e certamente molto suggestivo sul piano del dibattito dottrinale spintosi fino a far tremare la tipizzazione delle nostre figure contrattuali principali).

Per evitare la frustrazione di cui alle soluzioni codicistiche (appena accennate) soccorre la clausola di Sole Remedy la quel dispone che i rimedi previsti e disciplinati nella parte del contratto dedicata agli indennizzi, sostituisce ed esclude l’applicabilità di ogni altro diritto e rimedio previsto dalla legge, in relazione a qualsiasi violazione delle garanzie e di altre obbligazioni contenute nel contratto.

Acquirente e venditore

• escludono o rinunciano espressamente ai rimedi diversi da quello risarcitorio,
• e in particolare alla possibilità della risoluzione del contratto,
• il diritto all’indennizzo rappresenterà così l’esclusivo e solo rimedio pattizio alla violazione delle rappresentazioni rese e garantite in trattativa

La clausola con cui si ottiene questo risultato è appunto definita SOLE AND EXCLUSIVE REMEDY (rimedio esclusivo appunto), in quanto:

• la parte obbligata è tenuta all’indennizzo,
•  l’altra non può esercitare altro rimedio.

L’indennità così prevista serve dunque a riportare in asse il sinallagma altrimenti sbilanciato o amputato nella parte in cui viene meno la risoluzione o gli altri rimedi canonici. La sopravvivenza del contratto (e forse anche dell’oggetto dello stesso), viene però assicurata (e si spera anche la soddisfazione delle parti)

La Sole Remedy è indissolubilmente legato al meccanismo dell’Indemnity, e insieme blindano l’esecuzione o la continuità del contratto voluto dalle parti.

Concludendo e sintetizzando

Il dibattito dottrinale sul punto è (stato) molto vivace (vd. Tina, De Nova, Bonelli, Sangiovanni, tra gli altri). Passando attraverso il concetto di causa contrattuale (Sacco), si è discusso anche della tenuta della tipizzazione dei contratti a seguito dell’inserimento della clausola di una tale portata. Parte della dottrina era infatti incline a ritenere che con tale strumento il sinallagma contrattuale saltasse, in quanto privato della libertà di invocare la risoluzione, portando lo schema tipizzato (per es di una compravendita) ad una forma di contratto atipico.

Ad oggi la clausola SOLE REMEDY sembra definitivamente sdoganata e accolta (anche con favore della prassi).

Ciò include la predisposizione preventiva di una indennità da applicare alla violazione specifica, il che implica una capacita redazionale di non poco momento e a tratti visionaria (non nel senso mistico ma semmai di veggente).

Non è questa la sede per intrattenerci sulla differenza tra il sistema dell’indemnity e della penale (su cui si rimanda ad un prossimo articolo). Rileva piuttosto enfatizzare – e con ciò concludere – che ad ogni buon conto ne giovano non solo gli schemi contrattuali di una più o meno ampia schematizzazione della volontà delle parti, quanto la volontà delle parti che grazie ai riequilibri economici che queste clausole permettono, può resistere anche a seguito di scossoni economici di non poco conto.