Continuiamo il nostro approfondimento sull’azienda con il terzo capitolo in cui affronteremo il tema del contratto di affitto di azienda e la sua disciplina.
Negli articoli precedenti abbiamo definito l’Azienda e il Ramo d’Azienda, ed anticipato la possibilità di un suo trasferimento attraverso l’Affitto d’Azienda, con peculiarità e vantaggi specifici.
Vediamo dunque ora come si realizza l’affitto d’azienda: qual è lo strumento? E la sua disciplina?
IL CONTRATTO DI AFFITTO DI AZIENDA
L’affitto d’azienda è un contratto consensuale, sinallagmatico, ad esecuzione continuata, con cui:
- un soggetto (= concedente/affittante) concede ad un altro soggetto (= affittuario) la disponibilità e il godimento di un complesso di beni organizzati per l’esercizio dell’attività produttiva (= azienda o un suo ramo),
- dietro il pagamento di un corrispettivo (= canone).
L’affitto d’azienda è di fatto uno strumento contrattuale eclettico, flessibile e multiforme, che può essere utilizzato dagli imprenditori:
- in contesti di strategie industriali ordinarie, volte all’esternalizzazione piuttosto che alla verticalizzazione;
- per poter accedere a nuovi business senza il rischio imprenditoriale della delicata fase di start up, a fronte del pagamento di un canone ovviamente inferiore.
Ma l’affitto d’azienda è anche la soluzione per condurre operazioni di natura straordinaria, tese alla salvaguardia del patrimonio, ad esempio in occasione di processi di risanamento, per minimizzare i rischi dell’acquirente e salvaguardare il valore aziendale.
Normativa applicabile all’affitto d’azienda
Il Codice Civile non disciplina in via unitaria e sistemica l’affitto d’azienda. Gli unici articoli di specifico riferimento sono il 2561 c.c. (“Usufrutto dell’azienda”) e il 2562 c.c. (“Affitto dell’azienda”).
Trovano inoltre applicazione analogica:
- gli artt. 1615 c.c. e ss. sull’affitto in generale;
- art. 1015 c.c. sull’abuso dell’usufruttuario;
- art. 1618 c.c. per gli inadempimenti dello stesso;
- art. 2557 c.c. per il divieto di concorrenza.
Pertanto, è la volontà negoziale delle parti a regolamentare (quasi) in via esclusiva il rapporto, anche in deroga a quanto previsto dalla legge.
E’ necessario che il contratto sia stipulato in forma scritta ad probationem, per atto pubblico o con scrittura privata autenticata da notaio.
Ai fini dell’efficacia e dell’opponibilità verso i terzi, il contratto deve essere registrato entro trenta giorni presso il Registro delle Imprese.
E così, anche ogni modifica del contratto richiede la forma scritta. In caso contrario, il contratto spiegherà comunque effetti tra le parti, ma non potrà essere opposto ai terzi.
L’esperienza contrattuale e la specificità dell’oggetto dovranno governare il processo di regolamentazione del rapporto e la costruzione del contratto.
Ed è in tal senso che ci accingiamo a richiamare le principali clausole del contratto d’affitto di azienda.
LE PRINCIPALI CLAUSOLE DEL CONTRATTO D’AFFITTO DI AZIENDA
Le principali clausole del contratto di affitto di azienda possono essere raggruppate in due macro categorie: le clausole essenziali e necessarie (A) e le clausole specifiche ed integrative (B).
Entrambe vanno combinate per l’instaurazione di un rapporto completo, concreto ed equilibrato.
A. Clausole essenziali e necessarie
Oggetto del contratto d’affitto di azienda
L’oggetto del contratto definisce l’azienda o un suo ramo, considerati come il complesso unitario di tutti i beni mobili e immobili, materiali e immateriali concessi in godimento, collegati tra loro dal potere attrattivo dell’impresa e coordinati all’esercizio dell’attività.
In sede negoziale, le parti dovranno altresì determinare ed eventualmente comprendere nell’oggetto del contratto, la disciplina dei rapporti giuridici connessi.
- Crediti e debiti dell’azienda concessa in affitto: le parti possono disporre in contratto la sorte dei crediti e dei debiti dell’azienda concessa in affitto, posto che nella fattispecie non opera automaticamente la solidarietà di legge (artt. 2559 e 2560 c.c.).
- Contratti in corso: i contratti in corso di esecuzione, stipulati per l’esercizio dell’azienda e che non abbiano carattere personale, proseguono in favore dell’affittuario, fatto salvo il diritto di recesso del terzo contraente ceduto (art. 2558 c.c.).
- Rapporti di lavoro: i contratti di lavoro subordinato non vengono interrotti dalla stipulazione del contratto di affitto, dunque proseguono in capo all’affittuario, alle medesime condizioni e con i medesimi diritti acquisiti (art. 2112 c.c., su cui non ci dilunghiamo in questa sede per sintesi, rimandando al capitolo quarto).
Canone corrispettivo
L’individuazione del corrispettivo deve essere congrua al valore dell’azienda affittata, al fine di non generare disequilibri nei confronti dell’una o dell’altra parte, dunque dei rispettivi stakeholders (tra cui l’Agenzia delle Entrate, che potrebbe in caso contrario procedere con riprese).
L’obbligazione di pagamento del corrispettivo deve essere esplicitata in capo all’affittante in modi e tempi certi, financo essenziali ai fini della prosecuzione del contratto.
Durata del contratto
La legge non determina una durata minima ed una massima per il contratto d’affitto di azienda, la libertà delle parti potrà così individuare la soluzione più coerente al caso di specie, in coerenza con l’oggetto del contratto ed il suo scopo.
Contestualmente è opportuno prevedere e anticipare le modalità e le possibili conseguenze alla cessazione del contratto ed in vista della retrocessione dell’azienda all’affittante (come meglio si vedrà in un prossimo capitolo dedicato).
Con particolare riferimento alla durata del contratto, le parti potranno prevedere:
- specifiche modalità di rinnovo o proroga, espressa o tacita, piuttosto che condizionata all’avveramento di un determinato evento non dipendente dalla loro volontà;
- la possibilità o le condizioni, per una o entrambe le parti, di cessare anticipatamente il rapporto esercitando il diritto di recesso, con preavviso o senza, al verificarsi di determinate circostanze. E così della risoluzione come di seguito meglio specificato.
Gestione dell’azienda affittata
In corso di affitto, l’azienda o il ramo devono essere esercitate e gestite dall’affittuario senza modificarne la destinazione, conservando l’efficienza dell’organizzazione e degli impianti e curando la normale dotazione delle scorte.
Consegna dell’azienda
L’azienda deve essere consegnata dal proprietario in condizioni idonee allo svolgimento dell’attività.
B. Clausole specifiche ed integrative
Divieto di concorrenza
Nel rispetto del generale dovere di cooperazione, le parti potranno prevedere il divieto all’affittante di svolgere un’attività concorrente a quella ceduta, per tutta la durata del contratto di affitto.
E così allo stesso modo per l’affittuario dopo la retrocessione, per un termine concordato tra le parti e comunque in un massimo di cinque anni.
Disciplina degli obblighi di manutenzione e riparazione
Tali obblighi, con riferimento ad interventi ordinari e straordinari, possono essere ripartiti in base alla volontà negoziale delle parti.
Disciplina delle scorte di magazzino
La gestione del magazzino può anche rappresentare occasione per trovare intese particolari tra le parti, inserendo diritti di prelazione o di opzione di acquisto, piuttosto che oneri di ricostituzione, anche in ottica di conguaglio di fine contratto.
Risoluzione del contratto
Clausola di cessazione anticipata del contratto, che può verificarsi:
- per grave inadempimento di una delle parti, piuttosto che per uno specifico inadempimento, per effetto della clausola risolutiva espressa (ex art. 1456 c.c.);
- all’avveramento dell’eventuale condizione risolutiva indicata nel contratto;
- per vizi presenti nell’azienda o di suoi elementi non conosciuti dall’affittuario o non facilmente conoscibili (ex art. 1578 e art.1581 c.c.);
- per impossibilità sopravvenuta di proseguire nella gestione a causa di fatti di natura straordinaria non prevedibili ai sensi dell’art. 1463 c.c.;
- piuttosto che per sopravvenuta onerosità della gestione dovuta a fatti straordinari e imprevedibili (ex art. 1467 c.c.).
Garanzie
È possibile per le parti inserire nel contratto delle clausole finalizzate a garantire:
- l’assenza di violazioni, sanzioni di natura tributaria e previdenziale o in relazione ai reati o illeciti amministrativi;
- l’assenza di cause legali di qualsiasi genere;
- il subentro nell’intestazione delle autorizzazioni amministrative, concessioni e licenze intestate a nome dell’affittante;
- il deposito cauzionale;
- l’obbligo dell’affittuario di assicurare i beni aziendali contro i rischi di incendio, furto, deperimento fortuito, responsabilità civile e i rischi specifici dell’attività;
- la dichiarazione dell’affittante di non essere stato dichiarato fallito e di non essere oggetto di azione o richiesta di fallimento; o che i beni indicati nell’inventario iniziale sono di sua piena proprietà e liberi da privilegi, ipoteche, pegni e diritti gravami di qualsiasi genere nonché in buone condizioni salvo la normale usura.
Tale garanzia può essere costituita:
- con deposito cauzionale (che l’affittuario dovrà autorizzare a compensare anche in conto canoni):
- dal rilascio di fideiussioni o garanzie reali;
- da soluzioni più elaborate in ragione al caso specifico, anche attraverso sistemi di reciproche compensazioni.
Clausola penale
A tutela della parte adempiente, è utile inserire in contratto la clausola penale, con cui, in via forfettaria e preventiva, si determina l’ammontare del risarcimento conseguente all’inadempimento, a prescindere dalla prova del danno.
Modalità di restituzione dell’azienda affittata
È sempre opportuno in fase contrattuale prevedere le modalità tecniche, operative o commerciali di restituzione dell’azienda, anche con riferimento alla verifica delle consistenze iniziali e finali, al fine di eventuali conguagli.
Foro competente
La scelta del foro competente può rivelarsi soluzione strategica. In ogni caso di contenzioso, dovrà esperirsi il procedimento di mediazione obbligatoria.
Clausola arbitrale
Con la clausola compromissoria per arbitrato, le parti affidano ad uno o più terzi il compito di risolvere le controversie nascenti dal contratto secondo un procedimento disciplinato da uno specifico organismo a ciò deputato prescelto dalle parti, sia esso pubblico o privato.
L’arbitrato ha il vantaggio di essere un procedimento spedito, tuttavia molto oneroso.
C. Clausole “sartoriali“
La libertà negoziale delle parti trova infine il suo apice nella possibilità di prevedere clausole “sartoriali“, elaborate ad hoc e utili a realizzare lo scopo del contratto.
Ne vediamo alcune di attualità.
Clausola di rinegoziazione
Al di là di queste previsioni negoziali, l’emergenza sanitaria contingente ha mostrato i limiti del nostro ordinamento giuridico con riferimento all’impossibilità di sospendere il pagamento del canone di affitto d’azienda.
Infatti, esso rappresenta il corrispettivo per il godimento dell’azienda che, invero, anche in corso di lockdown non è stato precluso, tanto meno per volontà dell’affittante.
Può tuttavia essere inserita dai contraenti una specifica clausola di rinegoziazione con cui far fronte alle circostanze eccezionali, quali, appunto, la sospensione e/o la riduzione delle attività a seguito di disposizioni nazionali e regionali.
Diritto di opzione
In un contesto di ristrutturazione aziendale nel quale l’affitto d’azienda rappresenta anche un veicolo per la salvaguardia del patrimonio, può essere previsto in favore dell’affittuario il diritto di opzione all’acquisto dell’azienda in oggetto.
Questo avviene a condizioni già determinate ed anche con la possibilità di imputare in conto prezzo parte dei canoni di locazione.
Tale soluzione permette altresì di anticipare la gestione dell’azienda da parte dell’affittuario promissario acquirente, facendo decorrere in un periodo successivo gli effetti giuridici del trasferimento definitivo.
Esercizio dell’azienda in esclusiva
Se l’affitto d’azienda viene stipulato per favorire processi di esternalizzazione produttiva, il concedente può accettare un minor canone, a fronte dell’impegno da parte dell’affittuario a esercitare l’azienda in esclusiva e a condizioni economiche favorevoli all’affittante.
“Sole Remedy”
Infine, una menzione particolare merita la c.d. clausola “Sole Remedy”, con cui le parti possono escludere l’applicabilità del rimedio della risoluzione del contratto in caso di inadempimento, privilegiando la formula dell’indennizzo.
Esso rappresenterà così l’esclusivo e solo rimedio pattizio alla violazione delle rappresentazioni rese in trattativa (cfr. Sole Remedy vs Usual Remedy).
L’affitto d’azienda è dunque strumento agile che permette alle parti di realizzare molteplici scopi.
Occorre tuttavia attenzione e previsione in sede di predisposizione del contratto, in quanto eventuali lacune potranno compromettere gli equilibri ed i vantaggi sperati dalle parti, con conseguenze talvolta di difficile o impossibile recupero, se non in fase patologica, come si vedrà in dettaglio nel prossimo capitolo.
